Nach der Rechtsprechung des BGH muss eine Bauleistung im Zeitpunkt der Abnahme den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Eine bei Abnahme mangelfrei erbrachte Bauleistung bleibt dies auch, jedoch trägt der Unternehmer bzw. Bauträger das Risiko einer Änderung technischer oder rechtlicher Anforderungen zwischen dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und der Abnahme. Dies gilt auch für die energetischen Anforderungen an ein Gebäude. Daher schuldet der Bauunternehmer grundsätzlich die Anwendung der neuen Verordnung mit den strengeren Anforderungen.
Diese Gewährleistungskonsequenz besteht unabhängig von der Vorhersehbarkeit einer Neuregelung.
Wird während der gesetzlichen Übergangszeit vor Einführung der strengeren energetischen Anforderungen der EnEV 2009 bei Kalkulation und Abschluss eines Bau- oder Bauträgervertrages absehbar, dass die Abnahme des Werkes erst nach Inkrafttreten der Neuregelung zum EnEV erfolgen wird, also nach dem 01.01.2009, sollte der Auftragnehmer bzw. der Verkäufer verständlich und beweiskräftig auf den angebotenen Leistungsumfang nach der bisherigen EnEV 2007 hinweisen und das Abweichen von den verschärften Neuregelungen nach der EnEV 2009 deutlich machen. Der Vertrag sollte ausdrücklich vorsehen, dass von der Anwendung der strengeren energetischen Anforderungen nach der EnEV 2009 bzw. EEWG abgesehen wird.
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